No final do ano de 2023, a Provedora de Justiça, dando sequência ao apelo das confederações patronais e à indignação de representantes de grandes escritórios de advogados que habitualmente trabalham para empresas, requereu que o Tribunal Constitucional avaliasse, por via da fiscalização sucessiva, a norma consagrada pela "Agenda do Trabalho Digno" que introduziu limites ao outsourcing. Referimo-nos ao novo artigo 338.º-A do Código do Trabalho, em vigor desde maio de 2023, que visa a "Proibição do recurso à terceirização de serviços", estabelecendo o seguinte: "Não é permitido recorrer à aquisição de serviços externos a entidade terceira para satisfação de necessidades que foram asseguradas por trabalhador cujo contrato tenha cessado nos 12 meses anteriores por despedimento coletivo ou despedimento por extinção de posto de trabalho". O novo artigo tem ainda um número que prevê uma "contraordenação muito grave, imputável ao beneficiário da aquisição de serviços", caso o preceito seja violado.
A Provedora Maria Lúcia Amaral considerou que estas normas "estabelecem restrições ao direito fundamental de iniciativa económica privada que não observam a exigência de proporcionalidade decorrente do artigo 18.º da Constituição" e por isso pediu que o Tribunal Constitucional declare com força obrigatória geral a sua inconstitucionalidade. A decisão ainda não foi tomada pelo Tribunal, sendo expectável que seja divulgada nos próximos meses.
É no âmbito deste processo que João Leal Amado, professor catedrático de Direito do Trabalho na Universidade de Coimbra, emitiu um parecer jurídico destinado ao Tribunal Constitucional, por solicitação da CGTP-IN, redigido no final de janeiro e disponível quer na página da central1, quer num número recente da Minerva -- revista de estudos laborais2, dedicado aos 50 anos da Revolução de Abril.
É um parecer de grande utilidade, que ilumina o debate sobre esta norma, clarificando o que está em causa e percorrendo, com profundidade, os múltiplos argumentos que têm sido aduzidos. Nas primeiras dezoito páginas do parecer, reproduz-se um artigo já publicado no n.º 152 da Revista de Legislação e Jurisprudência, em maio de 2023, sob o título "A proibição de recurso à terceirização de serviços e o despedimento-para-terceirizar: nótula sobre o novo artigo 338.º-A do Código do Trabalho". Nas restantes trinta páginas, o autor debruça-se mais especificamente sobre "a questão da (in)constitucionalidade" do referido artigo.
Embora crítico das imperfeições e das "falhas técnicas assinaláveis" do dito artigo, Leal Amado procura esclarecer o alcance do novo preceito: trata-se, na realidade, não de "proibir o outsourcing" (como sugere a epígrafe do artigo) mas tão-só de vedar que o empregador recorra à externalização até 12 meses depois de ter feito um despedimento coletivo ou por extinção do posto de trabalho para as funções que, depois, vem a subcontratar. Ou seja, a intenção da nova legislação é inibir que os despedimentos possam ser utilizados para "terceirizar". Assim, contraria-se a ideia de que bastaria invocar "motivos de mercado" ou a liberdade dos "atos de gestão" empresarial para tornar insindicável pela lei uma decisão com a violência, em termos de consequências de todo o tipo para o trabalhador, que é despedi-lo, ou seja, expulsa-lo do seu emprego.
No fundo, o que está em causa nesta norma é, como sempre acontece com o Direito do Trabalho, limitar e enquadrar a liberdade económica e a propriedade privada tendo em conta outros valores e direitos fundamentais, entre os quais a garantia da segurança no emprego, que a Constituição protege. Em suma, como argumenta Leal Amado, o novo art.º 338º-A afirma que "a mera vontade patronal de terceirizar não constitui credencial bastante para despedir, licitamente, um ou vários trabalhadores", concatenando a livre iniciativa económica com a garantia da segurança no emprego. É um modo de refrear, por via legal, este tipo de despedimentos e de sublinhar que aquilo que, à luz das regras do mercado, se pode considerar "economicamente racional", pode ser tido como "juridicamente desvalioso". De resto, o novo art.º 338-A não é sequer totalmente inovador no seu espírito. Como recorda o parecer, há muitos anos que a lei do trabalho dispõe de "uma norma proibitiva de uma espécie particular de terceirização -- a terceirização através do recurso ao trabalho temporário -- para satisfazer necessidades que foram asseguradas por trabalhador cujo contrato tenha cessado, nos 12 meses anteriores, por despedimento coletivo ou por despedimento por extinção de posto de trabalho".
Por isso, defende o jurista, "caso o Tribunal Constitucional decidisse pela inconstitucionalidade da norma, tal significaria o apoucamento da pessoa que há em cada trabalhador, a sua redução ao estatuto de mercadoria facilmente descartável, cujo emprego estaria, afinal, inteiramente nas mãos do seu empregador, concebido este como titular de prerrogativas tais que a simples busca de maximização do lucro, via terceirização, legitimaria o despedimento".
Em defesa da legitimidade constitucional e do legislador democrático para ter aprovado a nova norma do Código do Trabalho que limita o outsourcing, é mobilizado pelo parecer, reiteradamente, o art. 53.º da Constituição da República Portuguesa, onde se lê: "É garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos." Mas recorda-se também que no art. 61.º, n.º 1, da Constituição, se dispõe que "a iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral". Note-se: a própria iniciativa económica encontra-se constitucionalmente balizada pela referência a um "interesse geral" que não pode ser reduzido ao mero interesse lucrativo da empresa. Por isso Leal Amado sugere até, com alguma ironia, que, no fundo, muitos dos que invocam a Constituição para se oporem a este preceito da lei "aspirariam a uma outra Constituição", já que a atual claramente respalda esta opção e esta norma. Também assim o entendemos, considerando até que esta é uma das decisões mais simbólicas (a par da norma que acabou com a remissão abdicativa dos créditos laborais; e da presunção de laboralidade para as plataformas digitais) da última reforma da legislação laboral, mesmo que os seus efeitos práticos possam vir a mostrar-se reduzidos. E é-o justamente por constituir, mesmo que de forma imperfeita, a afirmação de que os valores de uma República democrática não se confundem com o despotismo absoluto do mercado.